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《担保法》规定的可抵押的房地产的范围
时间:2011/10/27 14:36:45  浏览:1516

一)抵押人所有的房屋和其他地上定着物;(二)抵押人依法有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物;(三)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权;根据抵押制度的要求,作为抵押物的房地产必须是能够转让的房地产,只有这样才能实现转让的目的,而且,通过对抵押物条件的规定体现了抵押物的法定主义。如果所抵押的房地产是法律规定不能转让的,即使设定抵押权的其他条件已经具备,这种抵押也是无效的民事行为,没有法律拘束力。根据以上原则,可抵押的房地产必须具备以下几个条件:

  第一,房地产抵押人对所抵押的房地产必须具有处分权。

  第二,抵押房地产必须是法律允许转让的。法律禁止转让的,如土地、国防设施等不得抵押,这类财产不能依民法方法转让所有权,所以不能作为抵押权的标的。

  第三,抵押房地产价值应与所担保的债权金额一致,抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。

  第四,用作抵押物的财产原则上应便于管理和实施。我国《城市房地产管理法》规定,国有土地使用权可以抵押;集体所有土地使用权的抵押,从保护农村土地资源和集体经济的角度出发,农村和城市郊区的耕地、宅基地、自留地、自留山以及无定着物集体所有的土地使用权,不得抵押。另外,以集体所有的土地上的不动产抵押的,在实现抵押权时,不得改变土地的用途。从金融机构角度出发,抵押物是否符合法律规定有房地产行政管理机构、土地行政管理机构进行最后的防范,估价机构与金融机构应对房地产价值的估价过程、方法、估价原则、估价范围、估算价值的最后确定等关键问题严格审核,并对抵押物房地产的土地性质进行确认,以确定抵押权实现时的受偿风险。例如,对于集体所有的土地上的房地产进行估价的估价机构不得采用最高最佳使用原则进行估价,而只能按现在用途进行估价。

  对于房地产的一部分是否可以作为抵押物,应以其是否为物的本质上的不可分割部分进行判断。如果为物的构成部分,而法律又要求共同处分的,不得就物的一部分设定独立的抵押权。

  前面所涉及的抵押人所有的房屋是指〈1〉私有房产。例如,城市居民个人建造的房屋,自然人、法人购买的住宅、别墅和其他商品房,外国人在我国境内的个人所有、数人共有的住宅和非住宅用房等。〈2〉集体所有房产。例如,乡镇企业的厂房〈3〉企事业单位投资建购的房屋。例如,企业、事业单位自建和购买的工商业用房、职工住房等。根据《城市房地产管理法》的规定:依法取得的房屋所有权可以设定抵押权。

  《担保法》关于抵押担保不仅在性质上加以规定,同时在量上也有所要求,抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后,该财产的价值大于所担保的债权的余额部分,可以再次抵押,但不得超出其余额部分。这样就存在复合抵押的情况,复合抵押在实践中有以下三种形式:

  〈1〉同一抵押物向同一债权人多次抵押;〈2〉同一抵押物向不同债权人分别抵押;〈3〉因偿还债权所带来的抵押物的余额部分进行的复合抵押。以同一抵押物向同一债权人多次抵押或向多个债权人抵押后,抵押人偿还了一部分债权,增大了抵押物的余额部分,这部分可以再进行复合抵押。

  对于同一财产向两个以上债权人抵押的,抵押权实现时拍卖、变卖抵押物所得的价款《担保法》做出如下规定:

  抵押合同已登记生效的,按照抵押物的登记的先后顺序清偿,顺序相同的,按照债权比例清偿。同一财产以登记抵押方式向两个以上的债权人担保抵押的,作为第一顺序抵押登记的被担保的债权,就拍卖、变卖抵押物的价款优先清偿,顺序排在第二的,只能就拍卖、变卖抵押物的剩余部分受偿,依此类推。如几个抵押人进行抵押物登记的时间相同,即抵押物的登记顺序无前后之分,那么就按照被抵押担保的各债权的比例来清偿。注意,在同一抵押物上设有多个抵押权的情况下,惟有第一顺序的债权人行使抵押权,其他抵押权人无权直接行使,只能就第一顺序债权的余额满足自己的债权。估价机构在接受委托方委托对一房地产其余未抵押部分进行抵押目的估价时,一定要考虑上述法律规定对该部分房地产抵押价值的影响。房地产估价人员应详细解读委估房地产权属证书中所记载的抵押情况。

  房地产的抵押,应当办理抵押登记,抵押合同自登记之日起生效。很明显,登记是房地产抵押合同的生效要件,没有办理房地产抵押合同登记则其不发生效力,抵押权人也无从取得有效的抵押权。因此,在房地产抵押合同已登记的情况下,即使抵押合同缺乏书面形式要件,该抵押合同仍然有效成立并生效,抵押权人有效取得抵押权。在房地产抵押合同未办理的情况下,即使当事人之间已就房地产抵押合同订立书面形式,根据《担保法》第41条的规定,抵押合同并不生效。所以,房地产设立抵押权时,抵押合同的书面形式要求并不是抵押合同的生效要件。 

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